用来索赔上千万元的商标，在27年前就已经被撤销。近日，澎湃新闻（www.thepaper.cn）报道，全国上百家花露水企业遭“金银花”商标持有人起诉索赔，然而这些企业应诉后发现，原告持有的商标早在1995年就因为注册不当而被撤销。
江西省保健与消毒产品行业协会秘书长武常委告诉澎湃新闻，该情况引起各方高度重视，2月17日，江西省知识产权局再次过问金银花商标案进展，并征询该协会的意见和建议。此前，该协会发布声明，要求“金银花”商标持有人上海碧丽化妆品有限公司（下称碧丽公司）向各地法院撤诉，并返还所有调解款。随后，多家被告企业接到法院的原告撤诉通知。近期“潼关肉夹馍”、“逍遥镇胡辣汤”、“库尔勒香梨”、“青花椒”、“金银花”等一系列商标维权事件引发的争议集中爆发，凸显了商标领域存在的诸多问题。动辄数十甚至数百商家被告，实力较小的中小商家遭遇危机，引发关于借商标敛财、过度维权干扰经营秩序、损害经济发展等问题的讨论。
此外，在一些系列商标纠纷中，出现了“类案同判”、“错案同判”的现象。如知产律师马式辉观察到，“我们盘点大量商标侵权案发现，商标持有人只要打下一个胜诉判决，后面紧跟着的是一大批同类胜诉案例。法院的判决理由往往较为简单、机械，甚至出现抄作业式的出奇一致。”
在商标审核和商标案司法裁判中，如何进一步明晰边界，遏制“割韭菜式”的商标牟利乱象，值得思考。
专业的维权公司：正当维权还是诉讼牟利？
2020年至2021年这两年间，江西省保健与消毒产品行业的60家企业，因被起诉商标侵权，陆续将市场上合规生产的多款“金银花花露水”下架，停止销售。实际上，被告侵权的“金银花”花露水生产商并不止江西60家，全国已达上百家，包括知名品牌“蒂花之秀”，也曾被起诉判赔。
蒂花之秀的金银花花露水（中间）被判侵权“金银花”商标 来源：电商平台截图
碧丽公司生产的“金银花”花露水，但该商标曾被撤销。来源：电商平台截图
此前，该系列商标案最大争议焦点是，“金银花”这一添加在花露水里的中药植物，是否可以作为花露水商标，只允许碧丽公司突出使用“金银花花露水”的名称是否公平？
这也是近来众多商标侵权纠纷的共同争议点，类似争议在最近的 “青花椒”商标案中形成各方讨论的高潮。
“青花椒”商标持有人上海万翠堂餐饮管理公司（下称万翠堂公司）陆续起诉10余家招牌带“青花椒”字样的四川餐馆，并在一审获得支持。2022年1月13日，在一起案件的二审中，“青花椒”商标案逆转：撤销一审判决，驳回原告全部诉讼请求。四川高院在判决中确认：被诉的“邹鱼匠 青花椒鱼火锅”店招中，“青花椒”作为鱼火锅的重要调味料，是对其提供的特色菜品鱼火锅中含有青花椒调味料的客观描述，并非商标性使用。
在二审中改判不侵权“青花椒”商标的火锅店。
在四川高院改判之前，在巨大的舆论压力之下，万翠堂公司董事长左正飞已经通过媒体回应：深感抱歉、全部撤诉。
左正飞在接受媒体采访时称，发起对四川10多家“青花椒”餐馆诉讼的，实际是第三方维权公司——正尚律和（北京）知识产权服务有限公司（下称正尚律和），并非万翠堂公司本意。维权公司找到诉讼对象后，会出一个委托证明，交万翠堂员工盖章确认，诉讼全程万翠堂本身并不参与。
左正飞称，2019年，正尚律和找到他，提出免费帮忙维权，维权所得归正尚律和所有。左正飞提供的一份合同显示，万翠堂公司（甲方），与正尚律和（乙方）签署了《知识产权维权服务框架合同》：乙方以全风险代理的方式，代理甲方对侵犯其“青花椒”等注册商标、专利、著作权等的知识产权诉讼及非诉讼维权业务。
左正飞在接受媒体采访时称，他本人和万翠堂没有通过恶意诉讼或者利用商标来赚钱的想法。已要求终止与正尚律和合作，并全部撤诉，对是否存在过度维权，保留追究正尚律和法律责任的权利。
天眼查信息显示，正尚律和成立于2016年04月18日，注册资本2000万元，总部位于北京市朝阳区四惠大厦。在全国一二三线城市均有律师事务所，是一家全国性律师机构。经营范围包括商标代理；企业管理咨询；经济贸易咨询；法律咨询（律师执业活动除外）。2021年11月1日，正尚律和被北京市朝阳区市场监督管理局列入了经营异常名录，理由是通过登记的住所或者经营场所无法联系。有媒体根据其注册地址实地探访，也发现正尚律和已人去楼空。
有业内人士接受媒体采访时认为，不排除正尚律和再转托当地律师调查取证提起诉讼，最终共同获取赔偿款的情况。澎湃新闻查询多份判决书发现，2020年6月19日，济南正尚律和法律咨询服务有限公司的委托代理人向济南市钢都公证处申请保全证据公证，然后分别前往淮安、海安两地对店招有“青花椒砂锅鱼”字样的餐馆进行消费、取证，但负责诉讼的则是江苏崇海律师事务所的律师。
恶意注册：被严重影响的商业秩序
在去年以来接连出现的“潼关肉夹馍”、“逍遥镇胡辣汤”、“库尔勒香梨”等系列商标案中，大量败诉的中小商家的经营受到挑战，有的甚至面临生存危机。多个经营者告诉澎湃新闻，遭遇诉讼有被“割韭菜”的感觉，而相关专家则认为，公共资源不应该异化为个别机构、商标持有人手中的敛财道具。
全国多家“潼关肉夹馍”店主被起诉。来源：河南电视台民生频道
当前，知识产权保护方兴未艾，一些人却把知产保护的经念歪，把维权当成了“生意”。另一方面，受利益驱使，商标产业链的前端——商标申请注册，也出现了恶劣的抢注和囤积现象，以至于国家知识产权行政管理部门不断声明打击和整治。
近日，北京冬奥会冠军谷爱凌广受关注，人们发现，有人早就以她名字注册了11个商标。江苏简文律师事务所律师赵智庆认为，这些商标若推向市场，将会造成很不良的社会影响，如造成消费者误认、误购。同时，‘谷爱凌’牌商品或服务的出现，对于同业竞争者也是不公平、不正当竞争。
2月14日，国家知识产权局发布通告，对正在申请的“冰墩墩”“谷爱凌”等429件商标予以驳回；对已经注册的“雪墩墩”“谷爱凌”等43件商标宣告无效。
国知局表示，“将一如既往地保持严厉打击商标恶意注册行为的高压态势，不断强化对包括冬奥吉祥物、运动健儿姓名在内的奥运热词进行严格保护，对违反诚实信用原则、恶意抢注商标图谋不当利益的申请人及其委托的商标代理机构依法依规进行严肃处理。”
近年来，“蹭热点”、“傍公众人物”、利用网红热词进行商标申请注册愈演愈烈。2020年11月，爆红的少年丁真，网络热词“耗子尾汁”，被商标抢注者集中“哄抢”，注册申请达到数百件。澎湃新闻曾暗访抢注商标“黑灰产”，湖南一家公司申请了“丁真”商标，还未通过实质审查，便要价18.8万元。
此外，恶意抢注、借商标牟利，已向新兴互联网产业、数字经济领域蔓延，严重破坏商业秩序。澎湃新闻此前报道，有知产专家介绍，商标牟利带来的巨大诱惑，使得商品通用词、关键字的大量抢注也呈现了一种病态式的跟风现象。如，有公司通过抢注商家通用的描述女装风格的“超仙”（超级仙女）作为商标后，批量投诉了电商平台销售的8000多个商品；通过抢注“水桶”商标，用来投诉商家售卖的水桶包；还有人通过抢注“破洞”、“呼啦圈”等，投诉卖破洞牛仔裤、呼啦圈的电商，意图索要高额授权费、撤诉费。
实际上，平台经济的发展，放大了商标恶意维权牟利的后果。澎湃新闻此前调查发现，在“金银花”商标诉讼中，原告绝大多数是在电商平台购买涉案花露水产品，然后进行公证取证。“侵权”证据搜集的便利性，极大降低了其“维权”成本，使其谋取不法利益的效率倍增。
此类现象曾引起学界关注。澎湃新闻此前报道，2021年1月22日，清华大学法学院曾举行研讨会，探究商标抢注和恶意投诉现象的治理与规制。与会专家认为，由于网络平台前所未有的规模效应，所谓商标“权利人”往往不只针对单一的商家或者产品，而是批量抢注、批量投诉，并借此谋取高额利益。
清华大学法学院院长申卫星教授指出，商标流氓问题的出现，是一种“以法治的名义破坏法治”的法律异化现象，当私法不能解决全部问题时需要公法的参与，“应当通过司法裁判指导性、有影响力的案例使得通过法治来谋利、借助法治反对法治的法律异化现象消除”。
何为正当使用：“类案同判”与“错案同判”
“青花椒”案中，青花椒作为调料名称“正当使用”的辩护理由，一度未被一些一审法院采纳。
澎湃新闻在裁判文书网上搜索到多份“青花椒”案一审判决，江苏、山东的多家餐馆被告上法庭，全部被判侵权和赔偿。在判决中，败诉餐馆关于“青花椒只是作为菜品调料”的正当使用的答辩理由无一被采纳，有法院判决败诉餐馆立即拆除店招上“青花椒”的字样，在菜单上与店内宣传、销售时不得使用“青花椒”字样。
在知产律师马式辉看来，连菜名都被禁用“青花椒”三个字，相关判决显然有悖常识，“我们盘点大量商标侵权案发现，商标持有人只要打下一个胜诉判决，后面紧跟着的是一大批同类胜诉案例。法院的判决理由往往较为简单、机械，甚至出现抄作业式的出奇一致。”
“值得注意的是，在很多商标侵权纠纷案件中，人民法院在商品侵权的判定中对于混淆可能性的认定有忽视的倾向。”最高法知识产权司法保护研究中心研究员、中国知识产权法学研究会副会长冯晓青介绍，从对大量重大、疑难、复杂、前沿性的商标侵权纠纷案件判决书的研究来看，有很多法院判决书，只是强调本案中被告是在相同或者类似商品上使用相同或者近似的商标，而对于该行为是否容易导致消费者混淆并没有进行任何阐述，或者即使有阐述也通常都是三言两语、一笔带过。
此次“青花椒”案在四川高院逆转，两级法院就呈现了两种不一样的判决逻辑：一审判决中，法院只是简单地描述了被告使用“青花椒”的字样具有突出使用的情况，就直接下结论，容易导致消费者混淆，以侵权论；而四川高院的二审判决结合了通用名称、是否具有显著性、能否造成混淆、是否有攀附“青花椒”商标的意图等多重因素予以综合考量，最终认定被诉的“邹鱼匠 青花椒鱼火锅”店招中，“青花椒”作为鱼火锅的重要调味料，是对其提供的特色菜品鱼火锅中含有青花椒调味料的客观描述，并非商标性使用。
“从商标法中的利益平衡机制来看，在充分有效保护注册商标专用权基础之上，为实现社会公众的利益，需要对商标权予以适当的限制。”冯晓青认为，需要在个案中清晰地划分注册商标专用权与禁用权的合法边界，以防止商标权人滥用权利（包括滥用诉权）而损害社会公众合法权益。
冯晓青也注意到，在现实中广泛存在原告委托某家律师事务所或者中介公司在明知或者应知被告并不构成侵害知识产权的情况下发警告函，并采用软硬兼施的手段逼迫被控侵权行为人就范，甚至将矛头指向大量销售门店。这些商业维权案件中动辄数以百计甚至数以千计。我国近几年来知识产权案件特别是知识产权侵权纠纷案件数量日益飙升，在某种程度上与这种过度商业维权不无关系。
冯晓青认为，要实现商标权法中商标权利益和社会公众利益的利益平衡机制，必须清晰划分注册商标专用权和禁用权的合法边界，尤其是需要预防和控制商标权人滥用权利。在商标侵权纠纷案件中，商标权的滥用在很大程度上体现为滥用诉权。就“青花椒案”而言，同行经营者在原料意义上使用青花椒作为一种自由竞争的权利，注册商标所有人所委托的律师事务所应当知道这一行为的正当性和合法性。在商标司法实践中如何防止权利滥用，包括滥用诉权确实值得认真思考和总结。
“逍遥镇胡辣汤、潼关肉夹馍、青花椒、金银花这些具有一定通用属性的名称被申请成商标，引发大量的维权事件，对中小业态的经营者影响较大。”上海大邦律师事务所律师游云庭介绍，商标法第59条规定商标的“正当使用”，在司法实践中使用比较少，法院比较谨慎，因为商标是个强权力，“但现在有那么多的引发争议的案例在，最高法可以考虑进一步明确司法政策，或出台司法解释，让法院更多地适用商标法的这一规定”。
《商标法》第五十九条规定：
注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
